Resumo
Inicialmente tecemos considerações de ordem terminológica sobre a guarda alternada, dissociando-a da guarda compartilhada, conceitos por vezes confundidos em sede doutrinária e jurisprudencial. Posteriormente, acompanhando a constitucionalização do direito privado, analisamos os reflexos, para a escolha do regime de guarda e visita, da simetria nas relações paterno-materno filiais. Paralelamente, atentos a constitucionalização do direito internacional e internacionalização do direito constitucional, analisamos a compatibilidade das disposições normativas de direito interno, especialmente a alteração normativa introduzida no ordenamento jurídico pela Lei 11.698/08, com a Convenção sobre os Direitos da Criança e Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Em sede de realização judicativa do direito tecemos considerações sobre a orientação metodológica que nos pareceu mais acertada para a adequação normativa da norma do caso decidendo, para concluir, após o itinerário percorrido, que a inadmissibilidade prima facie da guarda alternada não subsiste ao controle de convencionalidade, sujeitando-nos a responsabilidade internacional por descumprimento de tratado.Referências
ALEINIKOFF, T. Alexander. Transnational Spaces: Norms and Legitimacy. The Yale Journal of International Law. Vol. 33, nº 2, 2008;
ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco;
ATTKINSON, Jeff. Criteria for Deciding Child Custody in the Trial and Appelate Courts. FamLQ, vol. XVIII, 1984;
BASSET, Lidia N. Makianich de. Derecho de visitas. Régimen jurídico del derecho y deber de adecuada comunicación entre padres e hijos. Hammurabi, 1997;
BENVENISTI, Eyal e DOWNS, George W. National Courts, Domestic Democracy, and the Evolution of International Law. The European Journal of International Law. Vol. 20, nº 1, 2009;
BENVENISTI, Eyal. Reclaiming Democracy: The Strategic Uses of Foreign and International Law by National Courts. Tel Aviv University Law Faculty Papers, Paper 59, 2008;
BIANCA, Massimo. Art. 6º. Commentario al diritto italiano della famiglia. CEDAM, 1993;
BRONZE, Fernando José. Alguns marcos do século na história do pensamento metodológico-jurídico. BFD – Volume Comemorativo. Coimbra, 2002;
_____________. Lições de introdução ao direito. 2. ed. reimp. Coimbra: Wolters Kluwer/Coimbra Editora, 2010;
CASTRO, Lidia Rosalina Folgueira. Disputa de guarda e visitas: no interesse dos pais ou dos filhos? Casa do Psicólogo. 2003;
COELHO, Bernardo Leôncio Moura. O bloco de constitucionalidade e a proteção à criança. Revista de Informação Legislativa, nº 123, 1994;
DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. 28ª ed. Editora Forense, 2009;
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. Editora Revista dos Tribunais, 2007;
DOLINGER, Jacob. A criança no direito internacional. Tratado de Direito Internacional Privado. Tomo II, 2003;
DOLTO, Françoise. Quando os pais se separam. J. Zahar, 1996;
ESTER, John W. Maryland Custody Law – Fully Commited to the Child’s Best Interest? Maryland Law Review, 1982, vol. XLI, nº 2, p. 273;
FEHMEL, Hans-Werner. Is das Verbot des Gemeinsamen Elterlichen Sorgerechts nach der Scheidung (§ 1671 Abs.IV S.1 B.G.B.) Verfassungswidrig? FamRZ, 1980;
FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, IV;
FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. Editora Revista dos Tribunais, 2000;
FOLBERG, Jay, GRAHAM, Marva. Joint Custody Following Divorce. U.C.D. Law Review, 1979;
FOSTER, Henry; BASSET, Lidia N. Makianich de. Derecho de visitas. Régimen jurídico del derecho y deber de adecuada comunicación entre padres e hijos. Hammurabi, 1997;
FREED, Doris Jonas. Life With Father. FamLQ, vol. XI, nº 4, 1978;
FULCHIRON, Hughes. Autorité Parentale et Parents Désunis. CNRS Paris, 1985;
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios Constitucionais de Direito de Família. Guarda Compartilhada à Luz da Lei nº 11.698/08. Família, Criança, Adolescente e Idoso. Editora Atlas. 2008;
GRIMALDI, Maria Rosa. Affidamento Congiunto e Alternato della Prole tra Psicologia e Diritto. DFP, Vol. XVIII, 1989;
GROSMAN, Cecília P. El proceso de divorcio. Derecho y realidad. Abaco. 1985;
HECK, Philipp. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. Tubinga, 1932;
JAYME, Fernando G. Direito humanos e sua efetivação pela corte interamericana de direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005;
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de Filhos. Os conflitos no Exercício do Poder Familiar. Editora Atlas, 2008;
MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. A Declaração Universal dos Direitos da Criança e seus Sucedâneos Internacionais (Tentativa de Sistematização). Universidade de Coimbra. Boletim da Faculdade de Direito. Studia Iuridica 80. Coimbra Editora, 2004;
NEVES, A. Castanheira. Jurisprudência dos Interesses. In: Digesta. Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros. Vol. 2. Coimbra Editora, 2010;
_____________. A distinção entre a questão-de-facto e a questão-de-direito. In: Digesta. Escritos acerca do direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros. Coimbra Editora, v. 1, 1995;
_____________. O actual problema metodológico da interpretação jurídica – I. Coimbra Editora, 2003;
OLIVEIRA, J. F. Basílio de. Guarda, Visitação, Busca e Apreensão de Menor. 3ª Edição. Editora BH;
OLIVEIRA, Patrícia Pimentel de. O Poder Familiar e a Guarda Compartilhada sob o Enfoque dos novos Paradigmas do Direito de Família. Ed. Lumen Juris, 2005;
PASTOR, Milagros García. La situación jurídica de los hijos cuyos padres no conviven: Aspectos personales. McGraw-Hill, 1997;
R. GRÖSCHNER, Dialogik und Jurisprudenz;
RODRIGUES, Décio Luiz José. Guarda Compartilhada. Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008. Imperium Editora e Distribuidora;
SILVA, Caíque Thomaz Leite da. Espaço “longo” tempo “breve”. Itinerários da metanarrativa constitucional: o constitucionalismo sincrético. Revista Justiça do Direito. Paço Fundo, v. 25, nº 1, 2011;
SOTTOMAYOR, Maria Clara. Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio. 2. ed. Almedina, 1998;
STRATZ. Elterliche Personensorge und Kindeswohl, vornehmlich in der zerbrochenen Familie. FamRZ, 1975;
TRABUCCHI, Alberto. Il diritto di famiglia. Istituzioni di diritto civile. 37 ed. CEDAM, 1997;
WALLERSTEIN, Judith, KELLY, Joan. Effects of Divorce on the Visiting Father-Child Relationship. American Journal Psychiatry. 1980.
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